Gwarancja należytego wykonania. A właściwie zabezpieczenie należytego wykonania umowy o roboty budowlane. Może przybrać różną formę. Ale jako podwykonawca, na pewnym poziomie biznesu budowlanego, będziesz musiał pogodzić się z tym rozwiązaniem i sprawnie je wdrożyć. Duże firmy wykonawcze zatrudniając podwykonawców wymagają zabezpieczenia i bez niego zawarcie umowy będzie zazwyczaj niemożliwe. Zabezpieczenie to swego rodzaju zakładnik, którego bierze Twój kontrahent na okres realizacji kontraktu. W rozwiązaniu tym kryją się liczne pułapki. Błędne odczytanie postanowień umownych może mieć bardzo dotkliwe skutki dla podwykonawcy.

Najczęściej występujące formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy to kaucja i gwarancja  bankowa lub ubezpieczeniowa.

Podstawowym sposobem zabezpieczenia jest kaucja. Polega ona na pozostawieniu generalnemu wykonawcy lub inwestorowi pewnej puli pieniędzy, z której będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Drugą metodą – wymagającą od wykonawców dużo więcej zachodu – jest gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Jest to znacznie bardziej skomplikowany sposób zabezpieczenia, ponieważ wymaga również zawarcia określonej umowy z ubezpieczycielem lub bankiem i dodatkowo zabezpieczenia roszczeń ubezpieczyciela lub banku na wypadek skorzystania z gwarancji.

Gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej nie należy mylić z gwarancją jakości – ta ostatnia obejmuje obowiązek po stronie wykonawcy usuwania wad i usterek w określonym trybie. Ale te dwie gwarancje mają wiele wspólnego – gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa stanowi często zabezpieczenie należytego wykonania zobowiązań z tytułu gwarancji i rękojmi dotyczącej jakości.

W przypadku kaucji, kiedyś najczęściej spotykaną formą było sukcesywne potrącanie z wynagrodzenia wykonawcy określonej części pieniędzy i tworzenie z niej zabezpieczenia. W ten sposób, wykonawca stopniowo i w miarę postępu robót, tworzył zabezpieczenie dla generalnego wykonawcy lub inwestora. Takie rozwiązanie było dość uczciwe dla obu stron.

Obecnie, w umowach dużych generalnych wykonawców zazwyczaj spotykam inne rozwiązanie. Polega ono na nałożeniu na wykonawcę obowiązku zapłaty określonej kwoty tytułem zabezpieczenia od razu, nawet zanim jeszcze wejdzie na budowę. Tak – dobrze widzisz. Zapłacić za to, że w ogóle możesz zacząć prace! W przypadku niezapłacenia zabezpieczenia, generalny wykonawca/inwestor potrąci je z Twojego wynagrodzenia. Ale nie sukcesywnie – tylko z pierwszych faktur – w całości. Czyli nie otrzymasz ani grosza, aż nie zaspokoisz zabezpieczenia. Niektórzy GW są na tyle łaskawi, że zapłacą Ci VAT (oczywiście na rachunek split payment). Absurd? To lepiej zajrzyj do ostatnich umów, które podpisałeś bez konsultacji z prawnikiem…

Dodam, że spotkałem się też z rozwiązaniem, w którym prócz kaucji generalny wykonawca i tak oczekiwał od podwykonawcy gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej.

Po co generalni wykonawcy stosują tak nadmiarowe warunki umów?

To proste chcą zabezpieczyć swoje interesy. Ale jest też druga strona medalu – brak dostarczenia zabezpieczenia skutkuje nałożeniem na podwykonawcę kar umownych a nawet możliwością odstąpienia od umowy przez inwestora/generalnego wykonawcę. A co za tym idzie, pozbawienia podwykonawcy istotnej części, czy nawet całości wynagrodzenia za wykonane prace. To typowa pułapka na drobny biznes. Wszystko zapisane jest w umowach lub ogólnych warunkach które podpisujesz.

Dlatego, postanowienia dotyczące kaucji wymagają zwykle porządnych negocjacji zanim podpiszesz umowę.

Gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa to układ trójstronny. Jest w nim bank lub ubezpieczyciel, jest podwykonawca, jest też inwestor/generalny wykonawca. I to powoduje kilka problemów, ponieważ każdy z uczestników tej sytuacji „ciągnie kołderkę w swoją stronę”.

Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa (zazwyczaj bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie) polega na tym, że bank na pierwsze wezwanie uprawnionego (czyli generalnego wykonawcy lub inwestora) wypłaci mu określoną sumę pieniędzy do wysokości tej gwarancji. I w pewnym uproszczeniu, nie będzie wcale rozważał, czy inwestor/generalny wykonawca ma rację czy nie. Czy rzeczywiście podwykonawca popełnił błąd i czy rzeczywiście pieniądze się  należą. To już sprawa wyłącznie między stronami umowy o roboty budowlane. To umowa o roboty budowlane określa, kiedy inwestor/generalny wykonawca będzie mógł złożyć żądanie wypłaty z gwarancji. Ważnym elementem tej układanki jest, że po wypłacie bank lub ubezpieczyciel będzie żądał zwrotu wypłaconej kwoty od podwykonawcy, zazwyczaj w bardzo krótkim terminie, mogąc z kolei zaspokoić swoje roszczenia z zabezpieczenia.

Inwestor/generalny wykonawca oczekuje zwykle gwarancji na wyższą kwotę na okres realizacji robót, zaś na okres obowiązywania rękojmi i gwarancji na kwotę niższą. Rozwiązaniem na takie oczekiwanie inwestora może być spełnione albo przez złożenie jednego dokumentu gwarancji na okres realizacji inwestycji i drugiej, na niższą kwotę na okres gwarancji i rękojmi. Możliwe jest też złożenie jednego dokumentu gwarancji z tzw. automatyczną redukcją. Czyli w chwili odbioru końcowego automatycznie suma gwarancji obniża się do poziomu wymaganego na okres rękojmi i gwarancji.   Ta druga opcja może być droższa dla wykonawcy, ponieważ de facto wymaga udzielenia gwarancji na podstawową kwotę na znacznie dłuższy okres – a bank/ubezpieczyciel przecież pobiera za to wynagrodzenie.

W przypadku gdy czas realizacji robót się przedłuża, zwykle inwestor/generalny wykonawca będzie oczekiwał od Ciebie przedłużenia okresu obowiązywania gwarancji. Tu pojawia się kolejny problem, ponieważ dla wystawienia nowej gwarancji lub przedłużenia obecnej konieczne będzie zawarcie aneksu terminowego do umowy o roboty budowlane. Żaden ubezpieczyciel/bank nie zabezpieczy przecież ryzyka, które już się ziściło.

W sytuacji zakończenia obowiązywania gwarancji i braku możliwości przedłużenia, inwestor/generalny wykonawca będzie oczekiwał wniesienia zabezpieczenia w pieniądzu. I tu zwykle pojawia się ryzyko pobrania tego zabezpieczenia  bieżących należności z tytułu wykonywania robót – do pełnej wysokości. Z kolei brak przedłużenia terminu obowiązywania zabezpieczenia wiązać się może z obowiązkiem zapłaty kar umownych.

Jak widać, kwestia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz nadmierne oczekiwania inwestorów/generalnych wykonawców co do tego zabezpieczenia mogą stanowić jedno z dużych ryzyk realizacji umowy o roboty budowlane. Ryzyka związane z zabezpieczeniem mogą prowadzić do zagrożenia płynności finansowej wykonawcy, czy zapłaty kar umownych. Dodatkowo, zabezpieczenie kosztuje – albo kwotę należną bankowi/ubezpieczycielowi, albo koszt braku środków za pracę przez okres realizacji budowy oraz gwarancji i rękojmi. Dlatego, bardzo ważnym jest aby na etapie zawierania umowy z dużą uwagą przeanalizować postanowienia dotyczące zabezpieczenia i negocjowanie tych postanowień.

Dlaczego o tym piszę? Bo chcę, żebyś świadomie podejmował decyzje dotyczące Twojego biznesu. Zawieranie umów to skomplikowana gra w prawo. Łatwo dać się ograć, jeśli nie masz wsparcia profesjonalisty, który zweryfikuje umowę i pokaże Ci związane z nią ryzyka. Chciałbym, abyś o tym wiedział, aby później móc jak równy z równym zmierzyć się z wyzwaniami biznesu.

Jeśli potrzebujesz pomocy w negocjacjach umowy o roboty budowlane, zapraszam do kontaktu!

Zobacz, jak pomagamy w negocjacjach!

Jeżeli potrzebujesz porady prawnej w sprawach dotyczących Twojej firmy – kliknij tutaj!

Sprawdź też w jaki inny sposób mogę pomóc Ci w prowadzeniu biznesu – kliknij tutaj!

Dziękuję, że przeczytałeś ten artykuł. Jeśli uznałeś go za przydatny, polub naszą stronę na fb. W ten sposób więcej przydatnych informacji będziesz miał pod ręką, a innym pomożesz dotrzeć do naszych treści. Dzięki 😊